重庆公司法律顾问律师

     非执行董事（Non-executive Director）也就是外部董事（Outside Director），是指不在公司任职的董事，但不能是与公司业务有竞争关系的企业的高级管理人员。非执行董事与独立董事不同，独立董事是有独立性的非执行董事，一般是指不在公司任职并且与公司没有关联关系的非执行董事。我国《创业板市场规则咨询文件》中没有非执行董事的概念，只规定了独立董事人数至少为两名，笔者认为就我国的创业企业市场现状，过高要求独立董事是不符合实际的，可以通过界定非执行董事并限定非执行董事的人数的方式来做法人治理结构形态的过渡。　　一、创业板公司治理突出问题是内部人控制问题　　在公司治理方面，国内主板上市公司由于大部分由国企改制而来，最突出的问题便是大股东控制、“一股独大”的问题。创业板企业与主板上市公司不同，其本身更加完善并相对分散的股权结构对大股东的权限存在着三重限制。首先，创业企业大多数是民营企业，由几个自然人白手起家，企业的几个自然人股东经常也是企业的核心管理人员，不同的个人有不同的经营理念，这本身就是一种股权的分散，相互的制约。其次，创业企业的股权结构又分散又集中，有更多的风险基金、社保基金等投资机构参与投资，散户人数会相对较少，这些投资机构的股权比例不会很高，在一定程度上，代表了中小股东的利益，并且会给创业企业带来一些先进的管理理念，对完善法人治理结构将会起到重要作用。再有，创业企业的股权激励制度，使与企业本身发展密切相关的创业企业的员工也成为制约大股东的一股力量。　　因此，比较主板市场来说，创业板市场存在的大股东控制的风险是相对较低的，而存在内部人控制的风险却是相对较高，当然，大股东控制和内部人控制有时候是相辅相成的，这里只是针对直接的表现形式而言。一般创业企业都是由几个核心人物创办而成，而核心人物一般占据了董事、经理、总工的位置，甚至本身就是股东，几个人往往可以控制公司，从而形成内部人控制问题。如刚刚在国内主板上市被认为具有创业板概念的“用友软件”，其董事会共有7个成员，其中内部人就有4位，包括董事长、总经理、财务总监、产品研发总经理，而这四个人间接持有用友软件70%以上的股权，在董事会占有二分之一以上的董事席位，尽管其余三名董事全部为独立董事，但此四个内部人已可以相对控制董事会，完全有可能出现内部人控制的问题。　　二、引入非执行董事是防范内部人控制风险的最好方式　　一般来说，防范内部人控制的最有效直接的方式是通过规定较高的独立董事人数来实现，这是一般公司治理结构发展趋于完善的市场的做法。在我国，中国证券监督管理委员会于5月31日发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（征求意见稿）》中规定：“公司董事会成员中应当有三分之一以上为独立董事，其中应当至少包括一名会计专业人员”，“如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名委员会的，独立董事应当占有二分之一以上的比例”，可以说，这种要求是相对较高的。　　而对于创业板来说，笔者认为规定独立董事至少为两名，已是上限。首先，我国对独立董事的独立性要求是很高的，如《创业板市场规则咨询文件》规定下列人员不得担任独立董事：上市公司的雇员；最近一年内曾在上市公司任职的人员；上市公司股东或股东的雇员；其他与上市公司、上市公司管理层或关联人有利害关系的人员。也就是说，与上市公司没有任何关联关系的人才可以做独立董事，这种近于苛刻的要求缩小了可选择的独立董事的范围。　　其次，从创业企业的角度考虑，太多的独立董事会让创业者很难安排并有可能更多引发独立董事不独立的情况。创业企业在改制前一般要引进30%左右的战略投资，一部分是风险投资，一部分是与企业有关系的上下游企业，一般情况下，企业经常为了获得有声誉的风险基金的投资和为了获得上下游企业的支持，承诺允许这些股东提名董事，这部分战略投资将会有三个以上的董事份额。另外，创业企业一般会安排10%左右的员工持股，也至少需一个董事份额。这样如果提高独立董事人数的要求，主要股东提名的董事名额将很有限，也许会使创业者有把自己打下的江山拱手让人的感觉，影响其对企业发展的积极性，并且创业者极有可能会转而寻求其他的途径来解决问题，比如说找熟识的人来做独立董事，使其站在自己的立场，而利用法律手段，独立董事的独立性是无法排除人情关系的。　　另外，如果主板和创业板上市公司都要求1/3以上独立董事的话，主板逾千家上市公司，创业板逾千家拟上市公司，将近一万名独立董事，包括几千名会计人员，不是我们这样的市场现状可以轻松承受的，势必会影响独立董事的质量。　　所以，笔者认为通过规定较高人数的独立董事对创业板是不现实的，并且如果出现“用友软件”的情况，还是无法防止“内部人控制问题”，而通过引入非执行董事的概念将很好的解决这个问题。　　三、我国关于非执行董事的实践　　我国在非执行董事方面已经在某些规范性文件中有所体现。1999年3月29日国家经济贸易委员会、中国证券监督管理委员会发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》中第六项规定：“公司应增加外部董事的比重。董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事（独立于公司股东且不在公司内部任职的董事）。外部董事应有足够的时间和必要的知识能力以履行其职责。外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料”。　　另外，我国广东省也曾出台上市公司治理结构规范意见（征询稿），要求上市公司董事会成员应包括1/2以上的外部董事。武汉市要求国有企业在5年内实现公司董事会包括30%左右的外部董事。　　四、引入非执行董事概念　　香港创业板对非执行董事的概念有所提及，但没有人数方面的限制。英国伦敦证券交易所《最佳行为准则》建议“董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事”，其公司财务委员会主席在报告中建议应该要求董事会至少要有3名非执行董事，其中两名必须是独立的。　　根据我国《公司法》规定，“董事会做出决议，必须经全体董事的过半数通过。”笔者认为要求非执行董事人数占董事会的1/2以上是比较合适的。这样，不会对拟上市的企业造成压力，并且可以从形式上，对核心人员控制企业的风险起到一定的控制作用，从而使董事会在股东和经理层之间环节发挥更大的作用，平衡各方股东权益并维护公司的利益。