重庆公司法律顾问律师

     　　关键词： 基因隐私权/ 基因知情权 /冲突 /限制

　　内容提要： 基因隐私权与基因知情权的冲突具体到保险领域中，主要是被保险人基因隐私权与保险人的基因知情权的冲突。本文通过诚实信用、公平、整个保险业几个角度分析保险人获知被保险人基因信息的合理性，并对保险人获知基因信息的具体限制进行探索。

　　随着人类基因组研究的飞速发展，基因隐私权与基因知情权冲突这一与每个人密切相关的法律问题越来越引起了社会各界的关注。特别是在保险领域，保险公司为了维护自己的商业利益，必然要求被保险人公开自己的基因信息以决定是否提供保险和确定保险费，从而与被保险人的基因隐私权产生矛盾。通过诚实信用、公平、整个保险业几个角度分析，我们认识到保险人获知被保险人的基因信息是合理的。但是一旦个人的基因信息被他人非法获知甚至被误用、不正当使用、滥用或者犯罪使用将给基因信息本人、家族甚至国家带来不可估量的损失，因此对保险人获得基因信息必须作出尽可能全面完善的限制。

　　一、基因隐私权与基因知情权在保险领域中存在冲突

　　基因隐私权是自然人独自享有的对其个体的基因信息、基因组信息与其基因或基因组有关的其他遗传材料信息拥有绝对支配性的具体人格权。基因隐私权的内容主要包括5项权利：基因隐私隐瞒权、基因隐私利用权、基因隐私维护权、基因隐私支配权、基因隐私知晓权。[1]

　　基因知情权则是权利人之外的第三方知晓基因秘密的权利。可以看出，基因知情权和基因隐私权特别是基因隐私隐瞒权是存在冲突的，因为基因隐私隐瞒权是赋予权利人保护其基因信息不被第三人知晓的权利，而与权利人之外的第三人知晓基因信息的权利相冲突。这种冲突在商业性健康保险和人寿保险领域中主要表现为：保险公司为了维护自己的商业利益，必然要求被保险人公开自己的基因信息以决定是否提供保险和确定保险费，从而与被保险人的基因隐私权产生矛盾。

　　各国对保险领域基因信息问题的政策选择各不相同，比利时是世界上第一个禁止使用基因测试结果的国家——无论被保险人的测试是什么结果都不必向保险人提供基因测试结果，同时也禁止医生将医疗检查中的基因测试用于保险目的。在奥地利、丹麦和瑞典，同样也禁止将基因测试结果用于保险目的。法国通过民法，颁布了限制将基因测试应用于医学和科学研究目的的人权条款条例在过去十年中。在美国28个州已经通过了或者限制保险人使用相关基因信息或者完全禁止将基因数据用于承保目的的法律。英国早在2000年就已批准人寿保险公司使用杭亭斯病的基因信息， 新西兰允许保险人使用自己已有的基因检测结果，但不能要求被保险人进行基因测试，在荷兰，包括家族史遗传病史信息在内的基因信息及这些信息的使用只有在保额巨大时才允许使用。这些法律通过形成行业标准和观点，力求在从基因测试刚兴起时就着手保障病人和投保人的利益。与此相反，德国通过法律要求投保人向保险公司披露基因测试信息，加拿大对保险人使用基因相关信息不予干预。[2]由此可见，各国对保险领域的基因信息问题的政策选择各不相同，而争论主要集中在基因信息是否应当被保险人获知？如果应获知，是否应当加以限制？如果应加以限制，应从那些方面进行限制？

　　二、怎样解决在保险领域中基因隐私权与基因知情权的冲突

　　（一）、保险人应当获知被保险人的基因信息

　　保险人能否获取被保险人的基因信息以决定是否提供保险以及保险费呢？国内大部分观点认为保险人应当获取被保险人的基因信息，笔者也同意保险人应当被允许对被保险人的基因信息享有一定程度的知情权，理由如下：

　　1、从诚实信用角度分析。因为保险合同是射幸合同，保险危险是不确定的，保险人主要是根据投保人对保险标的的告知和保证来决定是否承保和保费的多少。鉴于保险关系的特殊性，法律对于诚实信用程度的要求远远大于其他民事活动。如果让投保人或是被保险人知道其与保险标的有关的个人基因情况却不告知保险人，无疑与保险合同最大的诚实信用的特点背离[3].

　　2、从公平角度分析。一方面，对保险人不公平。由于保险人不能客观地评估保险人的健康风险，其收取的保费必然低于按风险状况应当收取的数额，如舞蹈症基因缺陷者的投保（科学界已证明具有该种基因缺陷的人将来必定会患上该症）；另一方面对其他不具有基因缺陷的被保险人是不公平，即不区别对待将会产生新的公平危机。[4]基因缺陷的被保险人的患病风险显然高于无基因缺陷的被保险人的患病风险，虽然目前只有极少数几种基因缺陷有科学确定无疑的证明，其他绝大多数基因缺陷只是通过科学数据和统计数据得出的一种患病的可能性，但实际这种患病的可能性就是一种风险。如果这些有基因缺陷的高风险者与没有基因缺陷的低风险者承担同样保费，对没有基因缺陷的被保险人显然是不公平的。

　　3、从保险人及整个保险业角度分析。保险业本身就是建立在“歧视”基础之上的商业，其运行策略就是“谁的危险性高，谁支付的保险金额就应该大”。 如果让投保人或被保险人知道其个人与保险标的风险有关的基因情况却不告知保险人，则将使保险公司与投保人处于信息不对称的地位，并导致风险与保费失去平衡而发生逆选择。逆选择，指在特定的保险商品市场中，高风险者认为购买保险所带来的避险利益大于成本，因此增加购买保险，而低风险者却认为购买保险的成本高于避险利益，因此减少购买保险。如果逆选择继续发展，将导致低风险者退出保险，只剩下风险较高者成为保险购买人，因而使得风险无法经由群体加以分散。当保险费率升高到一定程度之后，而连高风险者也无法负担保费时，财务上的入不敷出最终会导致保险业的瓦解。[5]

　　（二）、保险人获知基因信息应当有一定程度的限制

　　由以上论述可知，法律不应当禁止保险人获取被保险人的基因信息，也不应禁止保险人根据被保险人的基因信息对带有隐性致病基因或缺陷基因的被保险人收取较高的保费甚至拒绝承保。但基因信息与其他信息相比具有特殊性，一旦个人的基因信息被他人获知就可能引发一系列的问题。

　　首先，那些有基因缺陷的人有可能遭到歧视，在就业时遭到拒绝，甚至在爱情、婚姻和其他社会交往中遇到障碍，直至丧失参与某些社会活动的机会，对当事人乃至其整个家族的利益影响甚大。其次，如果基因信息被人误用、不正当使用、滥用或者犯罪使用来将给基因信息本人、家族甚至国家带来不可估量的损失。轻度侵害可以对基因隐私权人的精神利益和物质利益造成损失，重度侵害的可以被敌国使用制造专门用于某个种族的基因武器。基因武器，也称遗传工程武器或DNA武器。它运用先进的遗传工程这一新技术，用类似工程设计的办法，按人们的需要通过基因重组，在一些致病细菌或病毒中接入能对抗普通疫苗或药物的基因，或者在一些本来不会致病的微生物体内接入致病基因而制造成生物武器。基因武器的使用方法简单多样，可以用人工、飞机、导弹或火炮把经过遗传工程发行过的细菌、细菌昆虫和带有致病基因的微生物，投入它国的主要河流、城市或交通要道，让病毒自然扩散、繁殖，使人、畜在短时间内患上一种无法治疗的疾病，使其在无形战场上静悄悄地丧失战斗力。由于这种武器不易发现且难防难治，一些科学家对它的忧虑远远超过了当年一些核物理学家对原子弹的忧虑。因此，法律必须保障基因信息被合理合法的获取与使用，并对保险人获得基因信息作出尽可能全面完善的限制。

　　（三）保险人获得基因信息的具体限制

　　1、建立双重领导的国家基因信息管理机构，任何基因检测都应当经过相应各级国家基因信息管理机构的审查同意。第一，鉴于基因信息对个人、家族、国家利益的极其重要性，有必要由统一权威的国家基因信息管理机构对基因信息的获取、保管、使用、支配进行依法管理和监督，合法有效防止基因信息的误用、不正当使用、滥用和犯罪使用。尤其是基因信息不只涉及到基因隐私权人自身利益，还广泛涉及到亲属、家族、国家利益。因此，在涉及第三人、家族和国家利益时基因隐私权人的权利尤其是基因隐私利用权、基因隐私支配权的行使应当由国家基因信息管理机构进行必要限制。第二、建立国家基因信息管理机构有利于对处于弱势地位的基因隐私权人进行有效保护。因为单个自然人或者家族相对于的保险公司、医疗公司等其他有获取基因信息需求的大型公司相比，处在极其不利弱势地位。很多基因隐私权人不知如何合法有效保护自己的基因隐私隐瞒权、基因隐私利用权、基因隐私支配权等，甚至部分基因隐私权人连基因信息的重要性都不知道。因此，建立统一权威的国家基因信息管理机构对基因隐私权人的相关基因隐私权进行合法有效保护是十分必要的。第三，为了防止保险公司绕开国家基因信息管理机构获取基因信息，任何基因检测都应当经过国家基因信息管理机构的审查同意用于特定研究或医疗用途，并且基因信息检测结果应交给国家基因信息管理机构统一管理不得向任何第三人非法传播。第四，现在虽然有国务院科学技术和卫生行政主管部门领导的中国人类遗传资源管理办公室，但没有地方各级的基因信息管理机构，无法实际有效的对基因信息进行管理，因此建立地方各级基因信息管理机构是十分必要的。而为了保证国家基因信息管理机构良好运作必须进行有效领导和监督，建议建立对各级国家基因信息管理机构的双重领导机制，即包括上级国家基因信息管理机构和本级人民政府的双重领导。

　　2、建立国务院直接管理的基因信息重大事项决策委员会，对涉及大范围甚至全国的基因信息相关政策进行决策。在涉及不同领域的基因